Разделение бизнеса без потерь и ошибок: что делать партнёрам

21 дек 2017 3 896

Советы юриста адвокатского бюро «Плешаков, Ушкалов и партнёры» Анастасии Стефановой.

В закладки Анастасия Стефанова

Оптимальный способ раздела бизнеса зависит от того, находятся ли расходящиеся бизнес-партнёры (собственники) в корпоративном конфликте или нет. Если оформляется дружественный раздел, то он займёт минимум времени и средств.

Конфликтный раздел бизнеса, скорее всего, продлится не менее года, партнёры потратят значительное количество денег на его юридическое сопровождение, а в результате могут не получить свои активы вообще.

Рассмотрим процесс разделения бизнеса на примере общества с ограниченной ответственностью (ООО).

Дружественный раздел с сохранением контроля

Дружественный раздел компании можно осуществить как с сохранением контроля над бизнес-процессами, так и с прекращением всех существующих связей.

Для сохранения контроля партнёры могут воспользоваться институтами корпоративного договора и множественности директоров. Юридически они не разделят бизнес, но помогут разделить сферы управления.

Корпоративный договор

Если один или несколько собственников не вовлечены в текущую деятельность компании, а другие ею активно занимаются, то для упрощения принятия корпоративных решений или разграничения сфер влияния можно заключить корпоративный договор.

В нём стороны могут договориться о голосовании определённым образом на общем собрании, согласовании других действий по управлению обществом, приобретении или отчуждении долей по определённой цене и так далее.

К примеру, партнёры могут договориться на ближайшем общем собрании проголосовать за приобретение дорогостоящего оборудования, тем самым сформировав большинство, нужное для принятия решения о расширении сферы деятельности компании. Корпоративный договор составляется в простой письменной форме. Участники должны уведомить общество о его заключении без раскрытия содержания.

Множественность директоров

В 2014 году в российском законодательстве появился институт множественности директоров, который позволяет партнёрам разделить сферы влияния, дав возможность каждому из них самостоятельно принимать решения по определённому кругу вопросов.

Собственники могут договориться, чтобы каждый из них назначил своего директора с определёнными полномочиями. Например, можно разделить территориальные границы или виды деятельности (один занимается маркетингом, второй — закупками и так далее). Законодательство позволяет участникам ООО по своему усмотрению закреплять полномочия нескольких директоров в уставе.

Дружественный раздел с потерей некоторых преимуществ

Такие классические способы разделения бизнеса, как реорганизация (в форме выделения или разделения) и ликвидация (с целью получения активов) часто приводят к неожиданным для партнёров последствиям.

Во-первых, после реорганизации или ликвидации бизнесмены не смогут пользоваться некоторыми преимуществами, которые им даёт существующая компания.

Среди этих преимуществ: кредитная история (размеры оборотных средств компании за все периоды во всех банках учитываются при выдаче кредита), репутация и история бренда (партнёрам практически невозможно разделить репутацию, если она тесно связана с их личностями), лицензии и специальные разрешения (новые общества должны получить новые разрешения на осуществление специальных видов деятельности).

При выделении указанные преимущества останутся только у одной из компаний, а при разделении никто не сможет их сохранить.

Во-вторых, решения о реорганизации или ликвидации принимаются на общем собрании участников ООО, поэтому эти способы можно использовать только в случае, если у партнёров однонаправленный взгляд на конечную цель и согласие в вопросах реорганизации.

Если партнёры видят ясные перспективы будущего, их стремления и цели одинаковы (или, как минимум, схожи), то дружественный и быстрый раздел позволит им продолжить развитие бизнеса. Каждый из них будет развиваться в своем направлении, но с нажитым стартовым капиталом.

Ликвидация

Наиболее затяжной способ разделения бизнеса — его ликвидация, которую используют для получения активов компании. Этот способ предполагает создание ликвидационной комиссии, составление ликвидационного баланса, реализацию имущества, получение всей задолженности, увольнение работников с выплатой им выходного пособия.

Часть имущества или его стоимости можно будет получить только после расчётов с кредиторами. Если в процессе обнаруживаются долги перед кредиторами, то ликвидация может затянуться на два-три года.

Продажа партнёром своей доли

Если собственник готов разорвать юридическую связь с компанией, то (как в дружественных, так и в конфликтных ситуациях) он может продать свою долю, а в определённых случаях потребовать у общества приобрести её.

Основные затруднения — предусмотренное законом преимущественное право покупки доли другими участниками и обществом. Собственник сможет продать свою долю третьему лицу только в одном случае: если он предложит компании нотариально удостоверенную оферту на её покупку (со всеми условиями продажи), а партнёры не захотят её приобрести в течение 30 дней с момента получения предложения.

По общему правилу, цена продажи устанавливается по усмотрению сторон. При её определении нужно учитывать не только стоимость чистых активов, балансовую стоимость и чистую прибыль, но и цену за контроль, поскольку некоторые решения в ООО могут приниматься только квалифицированным большинством. Например, для принятия решения об изменении устава ООО необходимо не менее двух третей голосов всех участников.

Также с 2015 года при отчуждении долей в ООО можно использовать конструкцию опциона. Опцион — это право (в случае покупки) и обязательство (в случае продажи) на приобретение или продажу доли в определенный момент времени по заранее оговоренной цене.

Конструкцию применяют, когда сторонам необходим разрыв во времени между предложением доли к продаже и согласием на её покупку. Или когда стороны находятся в разных городах. Этот инструмент дает сторонам большую гибкость в определении условий при совершении сделки.

Собственник вправе потребовать у общества приобрести его долю в следующих случаях.

• Если он голосовал против увеличения уставного капитала или решения о совершении крупной сделки.
• Если в уставе содержится запрет на отчуждение доли третьим лицам.
• Если в уставе есть требование получить согласие на отчуждение доли (которое другие участники не дали).

Такое требование должно быть нотариально удостоверено и отправлено обществу.

Если компания добровольно не выплатит действительную стоимость доли партнёру, то судебный процесс и исполнительное производство могут затянуться не менее чем на один год.

Корпоративный конфликт

При наличии корпоративного конфликта собственники иногда пользуются правом на исключение партнёра из ООО или правом на выход из общества. Компания продолжит свою деятельность дальше, а партнёр может создать свой бизнес за счёт получения стоимости доли. Однако эти способы занимают не менее полутора лет, поскольку чаще всего разрешаются в судебном порядке.

Исключить партнёра можно только по судебному решению: если он заведомо причиняет вред, нарушает доверие между собственниками и препятствует нормальной деятельности компании.

В суде необходимо привести достаточные доказательства причинения вреда. Например, что партнёр направляет письма клиентам с предложением заключить аналогичные договоры с конкурентами; предъявляет в суд заведомо необоснованные иски; обращается в государственные органы для причинения вреда компании; изымает денежные средства без встречного предоставления; подделывает корпоративные документы и так далее.

В этом году из ООО (сфера деятельности — техническое обслуживание и ремонт автомобилей), в отношении которого было подано заявление о банкротстве, суд исключил собственника, не посещавшего общие собрания без уважительных причин.

Его действия привели к тому, что компания не смогла принять значимые решения, которые позволили бы погасить имеющийся перед кредиторами долг и восстановить платежеспособность.

Суды пришли к выводу, что собственник нарушил свою обязанность по управлению обществом, что является грубым нарушением, затрудняющим деятельность компании в условиях её возможного банкротства.

Стоит отметить, что после исключения партнёра компания должна выплатить ему часть стоимости чистых активов, пропорциональную его доле.

Если в ходе длительного корпоративного конфликта один собственник, которого намерены исключить, заявляет встречный иск об исключении другого собственника, также допускавшего злоупотребления, и при этом другие меры разрешения конфликта исчерпаны, то суд может ликвидировать компанию.

Одно ООО (сфера деятельности — розничная торговля алкогольными напитками) было ликвидировано таким образом после шестилетнего корпоративного конфликта. В обществе было два партнера с долями по 50%.

Деятельность компании не приносила доходов, убытки за некоторые периоды были списаны за счёт не распределённой прибыли прошлых лет. Общие собрания не могли состояться в течение трех лет, поскольку каждый из участников предлагал свою кандидатуру в качестве председателя собрания.

Партнёры участвовали в многочисленных судебных спорах, неоднократно возбуждали уголовные дела в отношении друг друга. Суд принял решение о ликвидации компании, поскольку при равенстве долей участников и наличии корпоративного конфликта общество не могло получать прибыль.

Если право на выход закреплено в уставе и у компании есть значительный объём чистых активов, то собственник может подать нотариально удостоверенное заявление о выходе из ООО. Однако после того, как компания получит это заявление, он не сможет контролировать её деятельность.

В частности, не сможет созывать собрания и в них участвовать, распределять прибыль, требовать документы, получать информацию о деятельности общества.

Бывший собственник может обратиться в суд, если компания не выплатит действительную стоимость его доли в течение трёх месяцев. На её получение в принудительном порядке может уйти больше года.

Возможные налоговые проблемы

При разделении бизнеса партнёрам необходимо учитывать и налоговые аспекты. Если компания или предприниматель находятся на упрощённой системе налогообложения (УСН), то разделение такого бизнеса, приводящее к налоговой выгоде, заинтересует налоговые органы.

Летом 2017 года ФНС в своем письме подробно объяснила про обстоятельства, свидетельствующие о незаконности дробления бизнеса.

Если оно проводится с единственной целью сохранить налоговые преимущества и при этом бывшие партнёры осуществляют один вид деятельности, пользуются одними офисными и складскими помещениями, используют труд одинаковых работников, работают под одним коммерческим обозначением, ведут бухгалтерский учёт одним лицом, хранят документацию в одном месте, пользуются одним сайтом и так далее, то это может стать основанием для проведения налоговых проверок.

Поэтому предпринимателям нужно заранее подготовить и обосновать реальность и экономический смысл разделения бизнеса.

В одном из споров налогоплательщик смог доказать, что каждая из его взаимозависимых компаний осуществляла реальную экономическую деятельность, а разделение бизнеса не проводилось исключительно для получения налоговой выгоды.

Подтверждением этому служило то, что компании самостоятельно формировали клиентскую базу, вели бухгалтерский учёт, образовали самостоятельный штат работников, возглавлялись различными директорами, самостоятельно участвовали в судебных спорах, а передаваемые в аренду объекты недвижимости имели разное функциональное значение (гостиница, торговый центр, офисные помещения).

Суды подтвердили, что факторы территориальной, материально-технической, функциональной, коммерческой (рыночной) индивидуализации и самостоятельности доказаны. При этом взаимозависимость сторон не стала основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

При разделении бизнеса рекомендуем партнёрам оценить все указанные риски и выбрать наиболее подходящий для них по времени, стоимости и другим затратам способ, не прибегая к обращению в судебные органы.

#право

Материал опубликован пользователем. Нажмите кнопку «Написать», чтобы поделиться мнением или рассказать о своём проекте.

Написать 17 12 { «author_name»: «Олег Павлов», «author_type»: «self», «tags»: , «comments»: 1, «likes»: 12, «favorites»: 17, «is_advertisement»: false, «subsite_label»: «legal», «id»: 31058, «is_wide»: false, «is_ugc»: true, «date»: «Thu, 21 Dec 2017 13:38:00 +0300» } JavaScript-разработчик… JavaScript-разработчик мобильных игр Ligeria Games от 60 000 до 100 000 ₽ Middle+ или Senior Jav… Middle+ или Senior Java-программист Membrana от 200 000 ₽ SMM-проджект SMM-проджект BÜRO Digital B… Санкт-Пе… от 55 000 ₽ Аналитик данных Аналитик данных Ренессанс стра… Москва от 100 000 до 140 000 ₽ Показать еще Все вакансии { «promo»: {«title»:»Uber Russia»,»order_id»:0,»state»:80,»description»:»\u0412\u044b\u0433\u043e\u0434\u043d\u044b\u0435 \u0442\u0430\u0440\u0438\u0444\u044b \u043d\u0430 \u043f\u043e\u0435\u0437\u0434\u043a\u0438″,»email»:»abandyk@yandex-team.ru»,»button_text_id»:6,»link»:»https:\/\/app.adjust.com\/2pe72hr_a9eikqf?campaign=vc_ru_january_2019_teaser&adgroup=General&creative=Banner&fallback=https%3A%2F%2Fsupport-uber.com%2F%3Futm_medium%3Dteaser%26utm_source%3Dvc_ru%26utm_campaign%3Dvc_ru_january_2019_teaser%26utm_content%3DBanner»,»app_store_link»:null,»google_play_link»:null,»color_id»:0,»rejection_reason_text»:null,»image»:»{\»type\»:\»image\»,\»data\»:{\»uuid\»:\»cc6f5ae8-0196-8a5c-bb64-4e9728a5b192\»,\»width\»:96,\»height\»:96,\»size\»:15999,\»type\»:\»png\»,\»color\»:\»fbbf3b\»,\»external_service\»:}}»,»total»:40500,»with_payment»:false,»dates»:»»,»hits_count»:105649,»scrolls_count»:0,»clicks_count»:195,»hits_limit»:0,»scrolls_limit»:0,»clicks_limit»:0}, «link»: «https://vc.ru/redirect?hash=3f3aadfe4301d861dcfd2912c36137b40925c325d16a06f5443df9d9cc4b4b05&component=booster&id=97&type=daily&target=entry&url=aHR0cHM6Ly9hcHAuYWRqdXN0LmNvbS8ycGU3MmhyX2E5ZWlrcWY/Y2FtcGFpZ249dmNfcnVfamFudWFyeV8yMDE5X3RlYXNlciZhZGdyb3VwPUdlbmVyYWwmY3JlYXRpdmU9QmFubmVyJmZhbGxiYWNrPWh0dHBzJTNBJTJGJTJGc3VwcG9ydC11YmVyLmNvbSUyRiUzRnV0bV9tZWRpdW0lM0R0ZWFzZXIlMjZ1dG1fc291cmNlJTNEdmNfcnUlMjZ1dG1fY2FtcGFpZ24lM0R2Y19ydV9qYW51YXJ5XzIwMTlfdGVhc2VyJTI2dXRtX2NvbnRlbnQlM0RCYW5uZXI=», «buttonText»: «Скачать», «location»: «entry», «id»: «97» }

Блоги компаний

vc.ru Подписаться Подписан Отписаться 10 самых популярных материалов на vc.ru за 2018 год А ещё — статьи, которые чаще всего лайкали и добавляли в закладки. Промсвязьбанк Подписаться Подписан Отписаться Как поздравить всех с Новым Годом и не разориться Ренессанс страхование Подписаться Подписан Отписаться Большие данные в страховании: всегда были, но не использовались Зачем нужно знать семейное положение клиента.

Показать еще

Push-уведомления Подписка

Серверы
и обслуживание

Техническая
поддержка

Результативное
продвижение сайтов

Фото Бориса Мальцева, Клерк.Ру

В последнее время налоговые органы (в том числе и нашего региона) при проведении проверок все чаще указывают на применение налогоплательщиками-«спецрежимниками» («вмененщиками» и «упрощенцами») схемы «дробление бизнеса» в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты налогов по общей системе налогообложения.

Основным толчком для этого послужило Письмо ФНС России от 31.10.2013 № СА-4-9/19592 «О направлении обзора практики рассмотрения жалоб налогоплательщиков и налоговых споров судами по вопросам необоснованной налоговой выгоды». Где в качестве одной из схем, используемой налогоплательщиками для минимизации налогового бремени, впервые упомянута подобная конструкция:

«…„Дробление“ бизнеса с целью применения ЕНВД также является распространенным способом минимизации налоговых обязательств путем применения льготного налогового режима, поскольку плательщики ЕНВД не являются плательщиками налога на прибыль организаций и НДС.

Характерными признаками получения необоснованной налоговой выгоды является осуществление деятельности, формально подпадающей под ЕНВД (как правило, это розничная торговля с площадью торговых залов не более 150 квадратных метров), но фактически под осуществление такой деятельности не подпадает.

Наиболее распространенными являются ситуации, когда формально разграниченная (например, стеллажами и витринами) площадь торгового зала представляет собой единое торговое пространство, с единым кассовым аппаратом и персоналом без каких-либо перегородок.

В постановлении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15.04.2013 по делу № А79-10322/2011 суд пришел к выводу о том, что налогоплательщиком получена необоснованная налоговая выгода, поскольку фактически им эксплуатировалась вся площадь помещения, существенно превышающая 150 квадратных метров, торговый зал обслуживался единым кассовым аппаратом и персоналом.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа, анализируя собранные налоговым органом доказательства получения необоснованной налоговой выгоды, пришел к выводу о формальном применении налогоплательщиком ЕНВД, поскольку налогоплательщиком фактически использовалась вся площадь торгового зала, значительно превышающая 150 квадратных метров, при этом вся площадь торгового зала обслуживалась единым торговым оборудованием, единой кассовой системой, единой системой учета 1-С в каждом из магазинов, с подключением ко всем ККТ и торговыми весами (Постановление от 25.03.2013 по делу № А82-4455/2012)…».

В последующем затем Письме ФНС России от 24.12.2013 № СА-4-7/23263 «О направлении обзора практики рассмотрения налоговых споров Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Верховным Судом Российской Федерации и толкование норм законодательства о налогах и сборах содержащееся в решениях Конституционного Суда Российской Федерации за 2013 год» уже приведен пример неудачной попытки проверяющих доначислить по этому основанию налоги. Так, суд посчитал, что в данном случае имело место не разделение бизнеса, осуществлявшегося обществом «Металлургсервис», с сохранением в данном обществе части деятельности по общественному питанию (разделение, направленное на снижение предельных показателей до установленных законодательством, позволяющих применять специальный налоговый режим в каждом из хозяйственных обществ), а прекращение этой деятельности и ее организация на базе вновь созданного юридического лица.

В силу этого обстоятельства инспекция необоснованно рассматривала оба общества как один хозяйствующий субъект, неправомерно применяющий систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности по общественному питанию.

По мнению, сформулированному Президиумом ВАС РФ в постановлении от 09.04.2013 № 15570/12 по делу № А60-40529/2011, установленные инспекцией обстоятельства сами по себе не могут являться достаточным основанием для признания действий общества «Металлургсервис» направленными на получение необоснованной налоговой выгоды.

В проверяемый период общества «Металлургсервис» и «Меркурий» осуществляли самостоятельные виды деятельности, не являющиеся частью единого производственного процесса, направленного на достижение общего экономического результата. Потребителями услуг общественного питания, оказываемых обществом «Меркурий», являлись работники и служащие завода, а не общество «Металлургсервис».

То есть налогоплательщику удалось доказать свою добросовестность и обосновать совершенные им действия стремлением достичь дополнительного экономического эффекта, а не желанием уменьшить налоговую нагрузку.

И, наконец, в наиболее свежем на сегодняшний день Письме ФНС России от 17.07.2015 № СА-4-7/12693@ «О направлении обзора судебных актов, вынесенных Верховным судом Российской Федерации по вопросам налогообложения за период 2014 года и первое полугодие 2015 года» описывается решение суда (речь также идет о ЕНВД), вынесенное в пользу проверяющих, а именно:

«…Целенаправленное, формальное дробление бизнеса с целью занижения численности работников путем распределения их на несколько организаций для целей применения специального налогового режима свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Из материалов дела следует, что из организации-налогоплательщика в иные подконтрольные организации были переведены работники, заявления на увольнения путем перевода написаны одной датой. Согласно свидетельским показаниям бывших работников Налогоплательщика после перехода в указанные выше организации за работниками сохранились те же должность и заработная плата, обязанности, адрес места работы не изменились, работники также подчинялись лицам. Причиной перевода их в указанные общества послужило увеличение штата работников Предприятия.

По результатам исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств и доводов сторон в совокупности и взаимной связи в соответствии со статьями 65, 71 АПК РФ суды первой и апелляционной инстанций подтвердили выводы Инспекции о том, что действия Предприятия направлены на получение необоснованной налоговой выгоды путем неуплаты налогов по общей системе налогообложения через применение специального налогового режима взаимозависимыми организациями.

Указанный вывод содержится в Определении Верховного суда Российской Федерации от 23 января 2015 г. № 304-КГ14-7139…».

Надо учитывать, что применительно к периоду 2016 и последующих годов риски изучения деятельности налогоплательщика именно в этом контексте, по моему мнению, еще больше возрастут. В качестве одной из причин для этого может послужить то обстоятельство, что раньше основным поводом для доначисления налогов в ходе выездных налоговых проверок являлось обвинение налогоплательщика в получении необоснованной налоговой выгоды путем сотрудничества с недобросовестными налогоплательщиками (фирмами — «однодневками»). Однако с 2015 года налоговыми органами используется механизм централизованного контроля за подобными сделками путем сверки деклараций по НДС автоматизированным способом. Который постепенно отлаживается и совершенствуется и, как я считаю, в ближайшем будущем заработает в полную силу. Так что к подобным способам налоговой оптимизации будет прибегать все меньшее количество налогоплательщиков. А большинство из оставшихся будет выявляться на этапе камерального контроля.

При этом вряд ли требования к эффективности работы отделов выездных налоговых проверок будут снижены.

Рассмотрим еще примеры как положительной, так и отрицательной для налогоплательщика арбитражной практики, связанной с дроблением бизнеса с целью сохранения прав на применение ЕНВД при осуществлении торговой деятельности.

Постановление АС ВВО от 03.08.2015 по делу № А82-17149/2013.

Два индивидуальных предпринимателя владели на праве общей долевой собственности помещениями в торговом центре. Оба специализировались на продаже мебели. Между ними был заключен договор, согласно которому каждый из них распоряжался равной площадью торговых помещений.

ИП 1 был уличен в неправомерном применении спецрежима в виде уплаты ЕНВД. По мнению налоговой инспекции, он осуществлял совместное использование всей площади магазина с другим предпринимателем. В результате чего каждый из предпринимателей торговал на площади свыше 150 кв. м, поскольку:

• магазин представлял собой единый объект торговли, без каких-либо разграничений по площади, имелся свободный доступ покупателей к товару обоих лиц;
• предприниматели имели общих поставщиков, их офисы находились по одному адресу;
• использовалась единая система скидок;
• имелась согласованность действий по оказанию услуг по сборке мебели;
• использовался труд работников вне зависимости от того, с кем из хозяйствующих субъектов у них были заключены трудовые договоры, в том числе имелась общая структура управления персоналом с подчинением общему директору и главному бухгалтеру.

Суд не согласился с позицией инспекторов. По мнению арбитров, факты наличия у ИП 1 и ИП 2 в долевой собственности объектов недвижимости свидетельствовали о существовании между ними отношений, которые могли оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности. Однако сам по себе факт взаимозависимости участников сделки автоматически не может быть поставлен в вину проверяемому налогоплательщику, поскольку не говорит о фиктивности совершаемых им сделок и не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

С точки зрения арбитров, лишенное хозяйственного смысла и не имеющее объяснений неналоговыми причинами искусственное деление единого объекта организации торговли на отдельные магазины рассматривается как злоупотребление правом в сфере налоговых правоотношений и считается основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. В указанном случае налоговый орган должен представить доказательства, свидетельствующие о таких поведении и намерениях налогоплательщика. В то же время возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Похожая ситуация, но решение по которой принято для налогоплательщиков отрицательное, рассмотрена в Постановлениях АС ЗСО от 18.08.2015 № А03-16727/2014, от 17.08.2015 по делу № А03-16728/2014.
Предприниматель (ИП 1) осуществлял розничную торговлю мужской одеждой, обувью и аксессуарами через арендованные торговые площади. Его жена (ИП 2) продавала аналогичный ассортимент товаров для женщин. Каждый из предпринимателей заключил с собственником торговых помещений отдельный договор аренды, согласно которому площадь арендуемых ими торговых залов менее 150 кв. м. При этом торговый зал, в котором они осуществляли торговлю, представлял собой единое помещение без капитальных перегородок (торговая площадь между предпринимателями делилась стойками с одеждой).

Между предпринимателями было достигнуто соглашение о сотрудничестве, которое заключалось, в частности, в следующем: заинтересовать покупателя одной из сторон договора в посещении торгового зала другой стороны, при отсутствии необходимого покупателю товара у одной из сторон рекомендовать посетить отдел другой стороны, в случае занятости продавца одной из сторон продавцам другой стороны следует отвечать на вопросы потенциальных покупателей соседнего отдела и т. п. Налоговый орган посчитал, что указанные предприниматели незаконно применяли систему налогообложения в виде уплаты ЕНВД. Основаниями для такого вывода послужили следующие обстоятельства:

• расчет за приобретенный товар покупателями осуществлялся через один кассовый аппарат и одно терминальное устройство, которые расположены на площади, арендуемой ИП 2;
• в течение проверяемого периода денежные средства с назначением платежа «операции по терминальной карточке», «за оказание услуг торгового эквайринга», «перечисление денежных средств по договору потребительского кредитования», «перечисления по кредитному договору» поступали только на расчетный счет ИП 2;
• из чеков-заявок видно, что рядом клиентов, которым предоставлялись кредиты на покупку, товар приобретался у ИП 2, однако этот товар относится к мужскому ассортименту;
• в средствах массовой информации магазин, через который ИП 1 и ИП 2 осуществляли торговлю, позиционировался как единое торговое предприятие, в рекламных изданиях был указан один адрес, один номер телефона;
• в отделе действовала общая система скидок на весь продаваемый товар;
• товар закупался одновременно как мужского, так и женского ассортимента;
• работники фактически работали единым коллективом и несли материальную ответственность за весь товар вне зависимости от того, с кем из предпринимателей заключен трудовой договор;
• вход в торговый зал для покупателей мужской и женской одежды являлся общим (войти на торговые площади ИП 1 возможно только с территории ИП 2);
• подсобное помещение ИП 1 и ИП 2 было общим (границей между ними являлась визуальная черта, при этом товары хранились минуя визуальные границы).

Суд указал, что разделение площади торгового зала между взаимозависимыми лицами не было наделено действительным экономическим смыслом и не обусловлено разумными экономическими причинами, а имело своей целью лишь формирование документооборота для создания формальных условий для применения системы налогообложения в виде уплаты ЕНВД. Однако соблюдение требований оформления документов само по себе не является достаточным основанием для применения названного спецрежима. По мнению арбитров, налоговый орган привел достаточно доказательств уменьшения предпринимателями налоговой базы вследствие применения схемы дробления бизнеса, в результате которой ими получена необоснованная налоговая выгода. Также подобные судебные споры (с вынесением решений как в пользу налогоплательщиков, так и против них) были рассмотрены окружными судами, например, в следующих постановлениях:

— Постановление ФАС Дальне-Восточного округа от 15.08.2014 № Ф03-2367/2014 по делу № А51-18848/2013;

— Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28.08.2014 по делу № А82-7713/2013;

— Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.12.2014 № Ф04-11980/2014 по делу № А27-3022/2014;

— Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.11.2014 № Ф01-4738/2014, Ф01-5075/2014 по делу № А82-17850/2011;

— Постановление ФАС Уральского округа от 14.04.2014 № Ф09-1368/14 по делу № А76-17479/2012.

Нами рассмотрены примеры судов по ситуациям, возникающим при осуществлении торговой деятельности. Однако подобные схемы налоговой оптимизации используются и в других сферах. Например, зачастую в ресторане или кафе, имеющими большую площадь зала обслуживания посетителей или несколько таких залов, посетителям приносят с единым счетом два или три документа, выданные разными лицами, подтверждающих оплату заказа.

Какая же информация поможет проверяющим доказать факт дробления? На мой взгляд, изучение следующих аспектов деятельности группы налогоплательщиков:

1. использование общего названия, сайта, IP- и MAC-адресов;
2. проведение единой рекламной компании;
3. пользование общей автоматизированной системой управления и учета;
4. единая система скидок;
5. фактически общий персонал (особенно управленческий), единая униформа;
6. общее меню, счет;
7. не точное знание работниками своего формального работодателя;
8. несоответствие стоимости аренды рыночным ценам;
9. единая концепция оформления залов обслуживания посетителей;
10. общий вход в заведение, совместное использование вспомогательных помещений;
11. прямая или косвенная взаимозависимость субъектов;
12. прочее моменты.

Но, самый главный признак фактического дробления бизнеса в подобной ситуации — это совместное использование залов обслуживания посетителей всеми участниками группы, независимо от наличия правоустанавливающих документов на них.

При этом устранение некоторых второстепенных моментов (например, наличия собственного кассового аппарата у каждого из участников и т. п.) лишь усложнит налоговым органам сбор доказательной базы, но полностью риски не исключит.

Следовательно, основная задача налогоплательщика состоит в том, чтобы он смог убедительно ответить на вопрос, с какой целью фактически единый бизнес-процесс разделен на две-три составляющие, неразрывно связанные друг с другом, но выполняемые различными субъектами.

На мой взгляд, гораздо более безопасным является применение в подобной ситуации упрощенной системы налогообложения. В этом случае обвинения в дроблении бизнеса теряют смысл, если суммирование доходов всех субъектов группы не превысит предусмотренную законодательством предельную величину, позволяющую не переходить на общий режим налогообложения. Так как общая налоговая нагрузка, ранее «разбитая» между разными налогоплательщиками, не изменится. То есть налоговая выгода — отсутствует.

Косвенно это подтверждает и Письмо ФНС России от 30.09.2015 № ЕД-4-2/17078@:

«…необоснованной налоговая выгода может быть признана в том случае, если в результате манипулирования ценами в сделках доход перераспределяется стороне сделки с меньшей эффективной ставкой налога, например, в силу применения пониженных ставок налогов и (или) освобождения от налогообложения, и (или) наличия текущих убытков (убытков прошлых лет), которые могут быть учтены для целей налогообложения при определении финансового результата от такой сделки. Соответственно, манипулирование ценой в сделке, в результате которого расходы по сделке учитываются у стороны сделки, применяющей повышенный уровень налогообложения и (или) имеющей значительный налогооблагаемый доход в соответствующем периоде, также может рассматриваться как направленное на получение необоснованной налоговый выгоды. Таким образом, при установлении фактов манипулирования ценами и получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды налоговому органу необходимо оценить результат сделки на предмет эффективного уменьшения суммы налога, подлежащего уплате в бюджетную систему Российской Федерации…». При этом, разумеется, у всех субъектов должен быть одинаковый объект налогообложения. Если максимально перестраховываться, то, исходя из принципов формирования плана выездных налоговых проверок, желательно выбрать объект налогообложения «доходы» со ставкой 6%.

Дополнительно хотелось бы отметить следующее. Согласно НК РФ, применение ЕНВД невозможно, если деятельность осуществляется в рамках простого товарищества. То есть присутствующим в группе «вмененщикам» (каждому из них, а не отдельно выбранному субъекту) будут доначислены налоги по ОСНО, уплаченный же ЕНВД подлежит возврату.

Налогоплательщики, применяющие УСН, в случае заключения договора о совместной деятельности обязаны уплачивать (через лицо, ведущее общие дела) НДС. При этом они не вправе выбирать налоговую ставку и должны исчислять единый налог по ставке 15%. Если же «упрощенщики» в группе применяют ставку 6%, они не только должны будут заплатить НДС, но и в целом перейти на общую систему. С возвратом из бюджета единого налога по УСН.

Подобное развитие событий я считаю маловероятным, так как тут явно отсутствуют необходимые признаки совместной деятельности, предусмотренные главой 55 ГК РФ. Вместе с тем, наверняка исключить такого рода претензии нельзя. Изучив в ходе подготовки к данному семинару арбитражную практику, я не смог обнаружить аналогичные прецеденты. Таким образом, как проверяющие, так и суды, видимо, решили не трактовать использование такой схемы как работу в рамках простого товарищества.

И в заключении хотелось бы пояснить, что упомянутые выше налоговые риски условно можно классифицировать следующим образом:

1. Риски предъявления претензий, которые, благодаря грамотной защите налогоплательщика или другим обстоятельствам, были нивелированы на стадии досудебного разбирательства (в том числе путем написания возражений к акту налоговой проверки, подачи апелляционной или простой жалобы);
2. Риски принятия отрицательного решения по результатам проверки и передачи соответствующих материалов на рассмотрение суда. Который, рассмотрев дело, как правило, в трех инстанциях, удовлетворяет, в конце концов, иск налогоплательщика;
3. Риски вынесения судом решения в пользу налоговых органов.

Таким образом, наличие даже положительных судебных решений свидетельствует не об отсутствии рисков, а об их наличии. Пусть и с меньшими финансовыми потерями для налогоплательщиков.